Boek 6 Artikel 104 (6:104 BW)

Soms levert een fout de veroorzaker geld op terwijl de schade van het slachtoffer moeilijk in cijfers is te vatten. Dit artikel biedt daarvoor een uitweg. Is iemand aansprakelijk uit onrechtmatige daad of wegens een tekortkoming, en heeft hij door die daad of tekortkoming winst gemaakt, dan kan de rechter op vordering van de benadeelde de schade begroten op het bedrag van die winst of op een deel daarvan. Het is dus geen zelfstandige claim op de winst, maar een manier om schade te begroten.

Wat de bepaling wel en niet is

Het onderscheid is belangrijk voor wie een vordering opstelt.

• Wel. Een begrotingswijze voor schade, te gebruiken wanneer de gewone berekening spaak loopt of onredelijk laag uitvalt.
• Niet. Een boete of een recht op alles wat de ander heeft verdiend. Er moet aannemelijk zijn dat de benadeelde schade heeft geleden.

- Discretionair. De rechter kan deze weg kiezen; hij hoeft dat niet, en hij kan ook maar een deel van de winst nemen.

Waarom deze regel bestaat

Zonder haar zou het lonend kunnen zijn een ander te benadelen. Wie bijvoorbeeld een merk of een portret gebruikt zonder toestemming, of een exclusiviteitsafspraak schendt, verdient daaraan terwijl het slachtoffer moeilijk kan aantonen hoeveel omzet hij precies is misgelopen. Door de winst als maatstaf te nemen, komt de uitkomst dichter bij de werkelijkheid en verdwijnt de prikkel om de fout maar te maken.

Hoe de winst wordt bepaald

Het gaat om de winst die met de daad of de tekortkoming samenhangt, niet om het totale resultaat van de onderneming. Er wordt dus gekeken naar de opbrengsten die aan de inbreuk zijn toe te schrijven, verminderd met de kosten die daarvoor werkelijk zijn gemaakt. Blijft er twijfel over de toerekening van kosten, dan komt dat eerder voor rekening van degene die de administratie in handen heeft.

Een voorbeeld

Een ondernemer heeft met een zakenpartner afgesproken bepaalde klanten niet te benaderen. Hij doet dat toch en haalt daar een reeks opdrachten mee binnen. De partner kan moeilijk berekenen welke van die opdrachten hij zelf zou hebben gekregen. De rechter kan de schade dan begroten op de winst die met die opdrachten is behaald, of op een deel daarvan als aannemelijk is dat de partner ze niet allemaal zou hebben binnengehaald.

In de praktijk

Vraag deze begrotingswijze uitdrukkelijk en onderbouw waarom de gewone berekening tekortschiet. Verzamel wat u kunt over de omvang van de activiteiten van de wederpartij: aantallen, prijzen, publicaties, openbare gegevens. Reken er niet op dat u de volledige winst krijgt; de rechter kijkt naar wat in verhouding staat tot uw nadeel. Stapelen kan niet: begroot de rechter de schade op de winst van de ander, dan kan hij over dezelfde gedragingen niet daarnaast uw eigen gederfde winst vergoeden, want dat zijn twee manieren om dezelfde schade te begroten. Andere posten kunt u er wel naast vorderen, bijvoorbeeld de kosten van vaststelling van schade en aansprakelijkheid.