Boek 3 Artikel 235 (3:235 BW)

Een schuldeiser met pand of hypotheek mag zich op het goed verhalen, maar hij mag het goed niet houden. Een afspraak waarbij hem de bevoegdheid wordt gegeven om het verbonden goed zichzelf toe te eigenen, is nietig. Nietig betekent hier: die afspraak heeft rechtens geen gevolg, ook al staat zij zwart op wit in de akte en heeft iedereen getekend.

Wat wel mag

Het verhaalsrecht zelf blijft volledig overeind. De schuldeiser mag het goed te gelde maken en zich uit de opbrengst betalen, met voorrang boven andere schuldeisers. Wat overblijft na aftrek van zijn vordering en de kosten, komt toe aan de rechthebbende. Verhalen op de waarde mag dus, het goed als betaling bedingen niet. De weg naar die opbrengst is de executie, met de vormen die de wet daarvoor voorschrijft.

Of het beding in de pand- of hypotheekakte zelf staat of in een afzonderlijke overeenkomst, maakt voor de nietigheid geen verschil: de wet spreekt van elk beding met die strekking.

Nietig, van rechtswege

Het beding is niet vernietigbaar maar nietig: niemand hoeft het in te roepen, en er is geen termijn waarna het alsnog geldig wordt. Alleen het beding valt weg; het pand- of hypotheekrecht zelf blijft bestaan. De schuldeiser blijft dus pandhouder of hypotheekhouder, met de bevoegdheden die de wet daaraan verbindt, waaronder de verkoopbevoegdheid van de artikelen 3:248 en 3:268 BW en de regels over de afrekening van de opbrengst in artikel 3:253 BW.

Een voorbeeld. Iemand leent geld van een handelaar en geeft zijn klassieke auto in pand. In het contract staat dat de auto bij te late betaling eigendom van de handelaar wordt. Die afspraak heeft geen kracht: eigenaar wordt de handelaar er niet door. Betaalt de lener niet, dan moet de handelaar de auto laten verkopen, zijn vordering en zijn kosten uit de opbrengst halen en het restant afdragen. De auto terugvragen kan de lener pas als hij alles heeft voldaan; zolang dat niet is gebeurd mag de handelaar de auto als pandhouder onder zich houden.

In de praktijk

• Voor wie leent tegen onderpand: een clausule dat het onderpand bij wanbetaling van de geldschieter wordt, heeft geen werking; het pandrecht of hypotheekrecht zelf blijft wel bestaan.
• Voor de schuldeiser: de wettelijke weg van verkoop en afrekening is de weg waarlangs hij zich op het goed verhaalt.