Artikel 27a Aw: Winstafdracht bij inbreuk

Naast schadevergoeding kan de maker of zijn rechtverkrijgende vorderen dat de inbreukmaker de winst afdraagt die hij door de inbreuk heeft behaald, en dat hij daarover rekening en verantwoording aflegt. Dat laatste is minstens zo belangrijk als de afdracht zelf: zonder inzage in de cijfers van de inbreukmaker weet je niet hoeveel er te halen valt.

De achterliggende gedachte is dat inbreuk niet mag lonen. Bij een lage eigen schade en een hoge marge voor de inbreukmaker zou een gewone schadevergoeding de inbreuk tot een rendabele keuze maken. Winstafdracht haalt het voordeel weg bij degene die het onrechtmatig heeft verdiend.

Schade en winst tegelijk vorderen

In een dagvaarding worden schadevergoeding en winstafdracht meestal naast elkaar gevorderd, maar ze worden niet bij elkaar opgeteld. Het uitgangspunt in de praktijk is dat de hoogste van beide wordt toegewezen, zodat de rechthebbende niet twee keer voor hetzelfde nadeel wordt gecompenseerd. Het loont dus om beide te vorderen en pas na de rekening en verantwoording te kiezen waar het zwaartepunt ligt.

Van de af te dragen winst mag de inbreukmaker in beginsel de kosten aftrekken die rechtstreeks met de inbreukmakende omzet samenhangen, zoals inkoop en directe productie. Algemene overhead die hij toch al had, telt daarbij doorgaans niet mee. Wie zijn boeken niet op orde heeft, loopt het risico dat aftrekposten worden geschrapt omdat ze niet zijn te herleiden.

De positie van de licentienemer

Het tweede lid regelt hoe de licentienemer meelift. De rechthebbende kan de vorderingen ook namens of mede namens een licentienemer instellen. De licentienemer kan daarnaast in zo'n procedure tussenkomen om rechtstreeks zijn eigen schade vergoed te krijgen of om zich een evenredig deel van de af te dragen winst te laten toewijzen.

Zelfstandig vorderen kan de licentienemer alleen als hij die bevoegdheid van de maker of diens rechtverkrijgende heeft bedongen. Dat geldt voor de vorderingen van dit artikel; bij artikel 28 Aw werkt het omgekeerd, want de bevoegdheden om inbreukmakende zaken op te eisen of te laten vernietigen komen de licentienemer daar van rechtswege toe, tenzij iets anders is afgesproken. Regel je over winstafdracht niets in je licentiecontract, dan sta je op dat punt met lege handen zodra de rechthebbende geen zin heeft om op te treden. Dat is een van de meest onderschatte gaten in licentieovereenkomsten.

Een voorbeeld

Een kleine uitgever van kookboeken ontdekt dat een cateraar zijn receptenfoto's heeft gebruikt in een reeks verkoopfolders voor een luxe kerstpakket. De eigen gederfde licentievergoeding zou een paar honderd euro bedragen, maar de cateraar heeft met dat pakket een aanzienlijke marge gedraaid. De uitgever vordert daarom rekening en verantwoording over de betrokken omzet en afdracht van de winst, en niet alleen zijn eigen misgelopen tarief.

In de praktijk

• Voor de rechthebbende. Vorder de rekening en verantwoording specifiek: welke periode, welke producten, welke omzet- en kostenposten, en bij voorkeur voorzien van een verklaring van een onafhankelijke accountant.
• Voor de rechthebbende. Koppel er een dwangsom aan. Een veroordeling tot opgave zonder prikkel levert vaak een onbruikbaar A4'tje op.
• Voor de licentienemer. Bedinger bij het sluiten van de licentie uitdrukkelijk de bevoegdheid om zelf te handhaven, of in elk geval een plicht voor de rechthebbende om op te treden als jij dat vraagt.
• Voor de aangesprokene. Zorg dat je een deugdelijke kostenadministratie kunt overleggen. Kun je niet laten zien welke kosten aan de betrokken omzet zijn toe te rekenen, dan valt de af te dragen winst hoger uit dan de werkelijkheid.

Artikel 27 Aw regelt de schadevergoeding waarnaast deze winstafdracht kan worden gevorderd; via artikel 28 Aw kan de rechter bovendien een bevel geven om informatie over herkomst en distributiekanalen te verstrekken, wat helpt de omvang van de winst in beeld te krijgen.