Artikel 26e Aw: Doorgaan tegen zekerheidstelling

Dit artikel geeft de voorzieningenrechter de mogelijkheid om een vermeende inbreuk tijdelijk te laten voortduren, op voorwaarde dat er zekerheid wordt gesteld voor vergoeding van de schade die de maker of zijn rechtverkrijgende daardoor lijdt. Dezelfde mogelijkheid bestaat voor de dienstverlening door een tussenpersoon als bedoeld in artikel 26d Aw: die mag onder dezelfde voorwaarde doorlopen.

Opvallend is dat de vordering wordt ingesteld door de maker of zijn rechtverkrijgende, dus door de rechthebbende zelf. Het gaat om een alternatief voor een keihard verbod: in plaats van alles onmiddellijk stil te leggen, kiest de rechthebbende ervoor de situatie te laten doorlopen met een gegarandeerde vergoeding als tegenwicht.

Waarom je als rechthebbende geld boven stilstand kunt verkiezen

Een verbod is niet altijd de beste uitkomst. Soms is de schade goed in geld uit te drukken en levert stilleggen vooral collateral damage op: klanten die zonder dienst zitten, een oplage die wordt vernietigd, een evenement dat niet doorgaat. Als de rechthebbende toch al vooral een vergoeding wil, is doorlopen met zekerheid vaak lucratiever en minder risicovol dan een verbod dat later in de bodemprocedure onderuit kan gaan.

Er speelt nog iets. Een verbod dat in kort geding wordt gegeven en in de bodemprocedure onjuist blijkt, kan de rechthebbende zelf op een fikse schadeclaim komen te staan. De constructie van dit artikel verlegt dat risico: er wordt niets stilgelegd, en de zekerheid staat klaar als de inbreuk uiteindelijk wordt vastgesteld.

Wat zekerheid stellen betekent

Zekerheid stellen is het vastzetten van verhaal. In de praktijk gebeurt dat meestal met een bankgarantie of door een bedrag op een derdenrekening te storten. Wordt later vastgesteld dat er inbreuk is gemaakt, dan is er een pot geld waaruit de schadevergoeding kan worden voldaan; blijkt er geen inbreuk, dan valt de zekerheid vrij. De hoogte wordt door de rechter bepaald en hangt samen met de omvang en de verwachte duur van het voortgezette gebruik.

Een voorbeeld

Een fabrikant van meubels meent dat een concurrent zijn beschermde stoelontwerp heeft nagemaakt en start een kort geding. De concurrent heeft de hele voorraad al aan winkels geleverd voor het najaarsseizoen. Een acuut verbod zou tot terughaalacties bij tientallen winkels leiden, met schade die niemand meer kan overzien. De fabrikant vordert daarom dat de verkoop dit seizoen doorloopt tegen een bankgarantie ter hoogte van de te verwachten licentievergoeding, en laat de vraag of er echt inbreuk is aan de bodemprocedure.

In de praktijk

• Voor de rechthebbende. Bereken vooraf wat het voortgezette gebruik je per week of per verkocht exemplaar kost, zodat je een onderbouwd bedrag aan zekerheid kunt vragen. Een slag in de lucht wordt zelden toegewezen.
• Voor de rechthebbende. Beperk de toestemming in tijd en omvang: één seizoen, één oplage, één afzetgebied. Een open einde maakt het lastig de schade later te begroten.
• Voor de aangesprokene. Reken door of de garantie plus de eventuele vergoeding opweegt tegen de omzet die je behoudt. Soms is stoppen goedkoper dan doorgaan met een garantie op je kredietruimte.
• Voor de tussenpersoon. Blijft je dienst op deze grond in de lucht, leg dan vast wie de zekerheid stelt en wat er gebeurt als de zaak langer duurt dan voorzien.

Wat er uiteindelijk aan geld kan worden gevorderd, staat in de artikelen 27 en 27a Aw: schadevergoeding en afdracht van de met de inbreuk genoten winst.