Artikel 2.1 BVIE: Wat kan een merk zijn?

Dit artikel bepaalt welk materiaal in aanmerking komt om als merk te dienen. Het antwoord is ruim: alle tekens, en de wet noemt als voorbeelden woorden, namen van personen, tekeningen, letters, cijfers, kleuren, vormen van waren of verpakkingen en geluiden. Die opsomming is niet uitputtend, maar illustratief. Wat telt zijn de twee voorwaarden die eraan vastzitten.

De eerste voorwaarde is dat het teken de waren of diensten van een onderneming kan onderscheiden van die van andere ondernemingen. Dat is de kern van wat een merk doet: het vertelt de afnemer van wie iets komt. De tweede voorwaarde is dat het teken in het register kan worden weergegeven op een manier waardoor de autoriteiten en het publiek precies kunnen vaststellen waarvoor bescherming is verleend.

Onderscheidend vermogen: het teken moet iets zeggen over herkomst

Onderscheidend vermogen betekent dat het publiek in het teken een herkomstaanduiding kan zien en niet slechts een beschrijving of een versiering. Een fantasiewoord heeft dat vermogen doorgaans meteen; een woord dat alleen zegt wat het product is of doet, in beginsel niet. Let op het woordje kunnen in de wettekst: hier gaat het om de vraag of een teken naar zijn aard geschikt is om te onderscheiden. Of het in dit concrete geval ook echt onderscheidend is voor deze waren of diensten, wordt beoordeeld bij de weigeringsgronden van artikel 2.2bis BVIE.

De weergave in het register

Het register is een openbaar boek waarin iedereen moet kunnen opzoeken wat een ander heeft vastgelegd. Daarom moet de weergave duidelijk en nauwkeurig zijn: een concurrent die overweegt een teken te gaan gebruiken, moet zonder gissen kunnen zien of hij in de knel komt. In de praktijk wordt daarbij gelet op eigenschappen als duidelijkheid, nauwkeurigheid, volledigheid, toegankelijkheid, duurzaamheid en objectiviteit van de weergave.

Sinds de eis van een grafische voorstelling is losgelaten, kunnen ook tekens worden ingeschreven die je niet goed kunt tekenen. Een geluid kan als geluidsbestand worden vastgelegd, een beweging als videobestand. Voor prikkels die zich niet in een bestand laten vangen, zoals een geur of een smaak, blijft de weergave het praktische struikelblok.

Bijzondere gevallen: kleuren en vormen

Een enkele kleur of de vorm van een product kan een merk zijn, maar de lat ligt daar hoger. Het publiek is niet gewend om in een kleur of in de vorm van een voorwerp een herkomstaanduiding te zien; het ziet meestal gewoon een eigenschap van het product. Bovendien gelden voor vormen en andere kenmerken van waren aparte uitsluitingen, waardoor wat technisch nodig is of wezenlijke waarde geeft niet via het merkenrecht kan worden gemonopoliseerd.

Een cateraar die zijn maaltijdboxen in een opvallende terracottakleur uitvoert, kan die kleur pas als merk vastleggen als hij aannemelijk maakt dat afnemers die kleur met zijn onderneming verbinden en niet alleen mooi vinden. Dat vraagt bewijs van jarenlang consequent gebruik; het is een lange weg vergeleken met het registreren van een naam of een beeldmerk.

In de praktijk

• Kies bij voorkeur een fantasienaam. Hoe verder het teken van de beschrijving van je product af staat, hoe makkelijker de registratie en hoe sterker de bescherming.
• Leg vast wat je echt gebruikt. Registreer je logo in de vorm en kleuren waarin je het voert, en actualiseer de inschrijving als je huisstijl wezenlijk verandert.
• Denk verder dan woord en beeld. Een herkenbare openingstune of een terugkerend bewegend element kan tegenwoordig ook worden vastgelegd.
• Voor wie een teken wil gebruiken: zoek in het register voordat je investeert in drukwerk en verpakkingen. Wat daar duidelijk en nauwkeurig staat, kun je niet wegwuiven met de opmerking dat je het niet wist.