Boek 5 Artikel 93 (5:93 BW)

Een erfpachter kan de zaak waarop zijn recht rust zelf weer in erfpacht uitgeven. Artikel 5:93 BW laat dat toe, geheel of voor een deel, voor zover de akte van vestiging het niet verbiedt. De ondererfpachter komt daarmee in een afgeleide positie te staan, en dat werkt door in wat hij mag en in hoelang zijn recht bestaat.

Niet meer dan de erfpachter zelf heeft

De ondererfpachter krijgt ten aanzien van de zaak niet meer bevoegdheden dan de erfpachter tegenover de eigenaar heeft. Mag de erfpachter niet bouwen of de bestemming niet wijzigen, dan mag de ondererfpachter dat evenmin. Wie ondererfpacht overweegt, moet dus niet alleen naar de akte van ondererfpacht kijken, maar vooral naar de hoofdakte.

Het einde van de erfpacht raakt de ondererfpacht

De ondererfpacht gaat teniet bij het einde van de erfpacht. Dat is de kern van het afgeleide karakter: valt de tak weg, dan valt ook wat eraan hangt. Twee gevallen zijn uitgezonderd: eindigt de erfpacht door vermenging of door afstand, dan blijft de ondererfpacht bestaan. Anders zou de erfpachter het recht van de ondererfpachter met een eigen handeling kunnen wegnemen.

Daar komt bij dat de eigenaar voor de canon die hem uit de erfpacht toekomt het erfpachtrecht kan uitwinnen vrij van de ondererfpacht. Voor een koper bij zo'n executie is het recht dan onbelast, en de ondererfpachter staat met lege handen.

De instemming van de eigenaar

Op dit alles bestaat één belangrijke uitzondering. Heeft de eigenaar bij een notariële akte die in de openbare registers is ingeschreven verklaard dat hij met de vestiging van de ondererfpacht instemt, dan gelden die regels niet. De ondererfpacht is dan niet langer afhankelijk van het lot van de hoofderfpacht en kan ook niet vrij van dat recht worden uitgewonnen.

Voor wie een ondererfpacht wil nemen, is dat de kern van de zaak: zonder die ingeschreven instemming is uw recht zo sterk of zo zwak als dat van uw wederpartij. Met die instemming staat u zelfstandig tegenover de eigenaar.

De erfpachter geldt als eigenaar

Bij de toepassing van de andere bepalingen van deze titel geldt de erfpachter tegenover zijn ondererfpachter als de eigenaar. De regels over de canon, het genot, de lasten, de opzegging en het procederen gelden dus tussen hen beiden op dezelfde manier als tussen een eigenaar en een erfpachter.

Een voorbeeld. Een erfpachter van een groot terrein geeft een deel daarvan in ondererfpacht uit aan een ondernemer die er een loods bouwt. Wordt de hoofderfpacht opgezegd omdat de erfpachter de canon niet betaalt, dan verdwijnt in beginsel ook het recht van de ondernemer. Had de grondeigenaar destijds in een ingeschreven akte met de ondererfpacht ingestemd, dan blijft diens recht wel bestaan.

In de praktijk

Vraag bij ondererfpacht altijd om de ingeschreven instemming van de grondeigenaar en investeer niet in gebouwen voordat die er is. Lees de hoofdakte, want die bepaalt de bovengrens van wat u mag. En bent u erfpachter die ondererfpacht uitgeeft, wees dan duidelijk over de looptijd van uw eigen recht: uw wederpartij kan nooit meer krijgen dan u zelf hebt.